在德国,标准的宪法文本即为《德意志联邦共和国基本法》(以下简称为德国基本法)的修正文本,而不是基本法的原文再加上二十余部《基本法修改法》。
[10][美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,商务印书馆2012年版,第7页。结语 从宪法的政治意识形态溯源,不难理解宪法类型上的资本主义宪法与社会主义宪法之分,据此可以对宪法做真假之分。
马克思主义认为,经济基础决定上层建筑,宪法必然是阶级力量对比关系的体现。[31]曹也汝:《意识形态与法律发展———马克思的经典阐述》,《法制现代化研究》(第11卷),南京师范大学出版社2007年版,第111页。[90]韩大元:《当今世界宪法体系中的社会主义宪政》,《法学》2015年第8期。[91]刘英杰、魏溦:《意识形态何以提高经济绩效———意识形态的经济功能分析》,《东南学术》2015年第5期。[58]公民认同或同意本身为现代国家提供了形式合法性,实质合法性则源于主导性意识形态所代表的价值判断。
在近代,这种契约以宪法之名呈现,而作为社会契约的宪法之所以具有这种至上性,是因为实证宪法不过是自然法的转化形态。[37]许崇德:《中华人民共和国宪法史》(下卷),福建人民出版社2005年版,第348页。在日常生活中,具有健全人格的主体处于一种自我管理的状态中,按照自己认为合适的理由作出行为决定。
虽然这里的权威性效力与前述及时行政、试验行政有所不同,但两者其实都来源于一般行政权。See Scott J. Shapiro, Authority, Stanford/Yale Junior Faculty Forum Research Paper (2000).朱振:《实践理由、权威与来源命题——拉兹法律哲学的研究》,吉林大学2007年博士学位论文,第118页。在第二步中,法院并非直接运用法律原则、上位法精神对于规范性文件的效力进行审查,而应首先检验规范性文件所有的权威性因素,即是否获得了上位法的授权、是否是为了及时行政或试验行政的需要而制定、是否涉及重大事项而应由行政机关承担政治责任、形成过程是否较为复杂、是否涉及较为专业的领域。不过,早在2004年,最高人民法院就曾在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出:人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。
在我国的行政实践中,因承担政治责任而具有权威性的规范性文件也并不鲜见。规范性文件的相对制度权威可以直接来源于立法机关的授权,但从更加根本的层面说,相对制度权威立基于宪法对于行政机关的定位。
权威性概念的提出在于弥补规范性文件传统合法性判断必须诉诸规范内容的弊端,而着重于与规则制定者或规则本身与内容无关的要素。(一)立法授权 规范性文件获得相对制度权威最为典型的方式即得到立法机关的授权。在这个问题上,德国和美国的做法大不相同,德国采用了严格主义的授权模式,而美国则属于概括主义的授权模式。[14]因此,建议只能产生第二阶的理由,而无法像权威性的命令那样产生第一阶的、排他性的理由。
[53]实践中的做法反映了技术标准这一类规则典型的专业特性,因而我们完全有理由认定其理论权威性。[48]See James M. Landis, Administrative Policies and the Courts, 47 Yale Law Journal 519(1938). See also Reuel E. Schiller, The Era of Deference: Courts, Expertise, and the Emergence of New Deal Administrative Law, 106 Michigan Law Review 399(2007). [49]See Ethyl Corp. v. EPA, 541 F.2d 1;176 U.S. App. D.C.373. [50]《最高人民法院公报》2014年第6期。比如在作为法律问题表现之一的不同法律原则之间的衡量中,行政专业知识和长期实践积累起来的行政经验对于进行正确的衡量来说不可或缺,惟其如此才能较为合理地平衡好不同的利益。根据联邦最高法院在米德案中的说明,法院除了需要审查立法机关是否授权以外,还需要审查行政机关是否真的运用了这种授权。
这三类规则之间最大的差别在于制定程序的要求,行政法规和规章的制定分别要遵循《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的规定,经过多次审议,并由主要行政领导签署公布。首先,卡里斯玛型权威包含有多种亚型,除了具有专业知识和经验的理论权威或者专家权威外,因为个人的外貌、体格、血统同样有可能形成卡里斯玛型权威。
[56] 显然,进行这种判断必须要求上位法对于有关的范围或者条件作出清晰的规定,假如缺乏上位法的明确指示,这一步的判断将无法进行。所以,美国司法实践中,授权方面的宽松通过其他方面的加强得到补充。
[15] 以上所述权威性的特点是一般化的,若具体到司法与行政的关系之上则需要进行一些调整。厦门水务中环污水处理有限公司不服厦门市环境保护局海沧分局行政处罚决定案,福建省厦门市中级人民法院[2009]厦行终字第39号行政判决书。当然,若仅仅是上位法明确的狭义合法性审查并不存在审查强度的问题。(一)规则的形成过程的复杂性 规则形成过程主要是指规则的制定过程,制定过程不仅限于法定的制定程序。[28]可以说,美国法上对于立法授权的限制基本只具有表面意义。同样的道理,规则规制领域若与日常生活经验紧密相关,那么虽然规则本身即不能对法院构成理论权威性,而只有规则内容显著超越了普通人的知识水平时,方能认为理论权威性成立。
在这类情况下,政府各个部门或下级政府根据其部署所作出的政策规则选择即带有了上级政府传递而来的相对制度权威。[11]就像A可以命令B走出书房,或者留在书房里面,具体的内容皆无关紧要,B只是在遵守A具有权威性的命令。
[4]北京市通州区人民法院[2008]通行初字第27号行政判决书。孟国芳、喻仲嘉诉常州市规划局及第三人常州市广景房地产开发有限公司规划行政许可案,江苏省常州市新北区人民法院[2007]新行初字第23号行政判决书。
行政机关履行社会事务管理职能源于制度的指定,而与其自身的特质并不直接相关,此一点与理论权威不同。显然,即便行政具有权威性,但也不至于完全取消法院在审查行政行为方面的自治。
因为规则所涉及问题的专业性程度越高,也就意味着行政机关在制定规则时所运用的专业知识越多,其理论权威性程度自然也相应提高。(二)权威性的分类 在明确权威概念与内涵的基础之上,若欲将其与司法实践相结合,还需要对其进行更加细致的分类,因为不同的权威类型所发生作用的原因和方式会有所不同。但是,权威完全可以不通过强制的方法来实现其影响,权力只是为权威影响的实现提供了一些物理上的保障。当然,此处的权威传递并非是指权威的授予,政府协调其下级部门围绕某个中心目标作出一系列的行为,并不是一个授权关系。
各个部门的本级政府需要在本地全局的层面上进行通盘规划,而本级政府的上级政府则需要在一个更大的范围内协调行动。我国各级政府向本级人大所作的政府工作报告以及对于行政机关决策失误责任追究机制均为政治责任的体现。
[35]所以,与上例中的国办发《通知》一样,此处证监会的《办法》体现了证券业管理机关对证券市场监管职权的及时履行,也应当被赋予相对制度权威。[5]而广义合法性运用价值权衡、原则,其代表了不同的审查程度,是一种对规范性文件内容更加深层次的评价。
病人听从医生的权威性指令,则有利于其疾病的康复。比如,承担我国各地经济发展与社会稳定政治责任的主体是各级地方政府而不是法院,[10]政府为实现上述目标所制定的规范性文件即带有某种促使法院尊重的特性。
后者乃是一个规范意义上的要求,而制定过程则是对规则形成的现实描述,其中可能包含法定程序未涉及的事项或者步骤。其实在目前的中外行政法理论与实践中,制定过程的正式性与复杂性本身即是区分不同司法审查程度的标准。如果说,对于上述任何一个问题的回答为肯定的,那么,这就意味着规范性文件具有了相对制度权威性或理论权威性,法院应当对此给予必要的尊重。美国自大萧条时代开始,一直有观点主张法院应当重视行政机关的专业知识,而从对专业问题的审查中抽身而出。
不过,这里所谓的内容衔接应有较为严格的要求,只有下级政府严格按照上级政府的要求和部署行事,其行为方能被认为体现了上级政府的权威。[54] 在我国的行政审判实践中,对于规范性文件审查程度的区分虽然尚不明显,但是在针对具体行政行为的审查中,法院表现出了对于不同专业性问题的区别对待。
比如我国《水法》48条第2款规定:实施取水许可制度和征收管理水资源费的具体办法,由国务院规定。而广义的合法性判断则常常涉及原则阐释与利益衡量,针对那些没有直接上位法条文依据的规范性文件。
法院也据此判断电梯维保单位是否尽到维保义务。就此,本文作者认为,为避免司法审查规范性文件层次的模糊性,于理论上有必要建构起引导法院就不同类型的上位法依据不明确之规范性文件区别对待的标准,法院根据这一标准决定司法审查是否会过度干预行政,并相应适用不同的审查方式。